DOL 的新 ESG 規則“不起眼”

感恩節前兩天，即 22 年 2022 月 XNUMX 日，美國勞工部 (“DOL”) 發布了備受期待的“慎重選擇計劃投資及行使股東權利” 在 DOL 公告和規則之間，這是自 2008 年以來第四次改寫受託人定義。這項新規則基本上顛覆了 1994 年以來長期存在的“決勝局”測試。

雖然不是正式的“規則”，但 DOL 的 1994 解釋性公報 只有當所有其他經濟評估都相同時，才能考慮上述非金錢問題。 換句話說，非金錢問題僅限於充當決勝局的情況。

新規則特別指出，“最終規則修改了現行法規的‘決勝局’測試，該測試允許受託人在某些情況下將附帶利益視為決勝局。 當前的法規規定，在受託人可以求助於抵押因素以打破平局之前，競爭性投資必須僅基於金錢因素無法區分，並對此類因素的使用提出了特殊的文件要求。 最終規則用一個標準取代了這些規定，該標準要求受託人謹慎地得出結論，競爭性投資或競爭性投資行動方案在適當的時間範圍內同樣符合計劃的財務利益。 在這種情況下，不禁止受託人根據投資回報以外的附帶利益來選擇投資或投資行動方案。”

拜登政府大張旗鼓地宣布了這一規則。 官員們還關注了最新規則與特朗普政府頒布的規則之間的區別，後者與 1994 年的解釋性公報保持一致。

“今天的規則闡明，退休計劃受託人可以考慮投資於致力於積極的環境、社會和治理行動的公司的潛在經濟利益，因為它們幫助計劃參與者充分利用他們的退休福利，”勞工部長馬蒂沃爾什說。 “取消前任政府對計劃受託人的限制將有助於美國工人及其家人為安全退休儲蓄。”

負責僱員福利保障的助理部長麗莎·M·戈麥斯 (Lisa M. Gomez) 提出了這一坦率的評估。 “今天宣布的規則將消除不必要的障礙，並結束前任政府在考慮投資中的環境、社會和治理因素方面產生的寒蟬效應，從而使工人的退休儲蓄和養老金更具彈性。 氣候變化和其他環境、社會和治理因素可能對計劃投資者有用，因為他們可以決定如何最好地增長和保護美國工人的退休儲蓄。”

儘管存在這種黨派尖酸刻薄的言論，這無疑是為了取悅現任政府更極端的支持者，但該規則的文字並不像倡導者所暗示的那樣具有挑釁性。

“最終法規的非凡之處在於它們是如此不起眼，”紐約 Forest Hills Albert Feuer 律師事務所的 Albert Feuer 說。

波士頓 The Wagner Law Group 創始人瑪西婭·瓦格納 (Marcia Wagner) 表示，“雖然最終的 ESG 法規拒絕特朗普政府的 ESG 法規並不奇怪，並明確表示根據事實和情況，ERISA 是合適的為了考慮 ESG 因素（例如氣候因素），DOL 還試圖在最終法規的序言和文本中明確表示，它不需要考慮任何 ESG 因素或試圖將其拇指放在上面規模有利於受託人考慮這些因素的義務。”

簡單閱讀該規則會告訴您，DOL 似乎已經消除了將以 ESG 為重點的投資納入退休計劃菜單的主要信託障礙。

MM Ascend Life Investor 的合規官 Peter Nerone 表示：“DOL 表示，ESG 標準可以與其他標準一起考慮，但受託人的首要考慮應該是謹慎行事，為該計劃選擇合適的投資。”位於辛辛那提的 Services, LLC。

如果你仔細檢查規則的語言，一些人可能會宣傳為決定性變革的湧現可能只是“也許，如果你真的想要的話”的涓涓細流。

“這裡的關鍵詞是計劃受託人‘可以’而不是‘必須’——在確定是否應將基金作為計劃中的投資選擇時考慮 ESG 因素，”普羅維登斯 PensionMark 董事總經理 David Radoccia 說。

有了這種理解，DOL 的新規則是否足以鼓勵計劃發起人重新評估他們當前的計劃投資？

“DOL 現在為計劃受託人之間的對話打開了大門，”位於明尼阿波利斯的 Dorsey & Whitney 福利與薪酬小組主席兼高管薪酬實踐小組負責人 Michael J. Voves 說。 “問題是，對話應該是關於添加帶有 ESG 標籤的基金選擇，還是應該採用風險管理流程來審視所有選擇中的 ESG？ 時間會證明一切。”

談話的大門現在可能是敞開的，但 800 磅重的大猩猩仍留在房間裡。 信託責任的責任繼續限制計劃發起人。

“重要的是要注意，在這項最終裁決中，DOL 沒有履行標誌著受託人職責的原則，即參與者在風險回報因素方面的最大利益必須始終是優先事項，受託人不得服從參與者投資因不相關的目標而面臨額外風險，”紐約市華爾街聯盟集團合夥人 Syed Nishat 說。 “因此，計劃發起人在大規模投資變化方面可能不會有太大變化，尤其是一開始。 在沒有更多 ESG 投資數據和經驗的情況下，計劃發起人將維持具有更可靠數據和更低風險的投資類型，以維護計劃參與者的最大利益。 這在未來可能會改變，特別是如果 ESG 投資變得更加主流或在長期內表現更強勁。”

在經歷了多年的流行和看似高回報的浪潮之後，ESG 投資運動在 2022 年落到實處。使事情複雜化的是，“ESG”的含義並沒有一致的定義。 後一個問題與 SEC正在調查 加強共同基金披露法規。 事實上，州監管機構已經開始積極質疑聲稱包含 ESG 標準的投資的有效性。 請記住，DOL 的新規則僅適用於 ERISA 計劃，不適用於零售賬戶或非 ERISA 國家贊助的退休計劃。

“ESG 聲明不可靠，促進其 ESG 標準的基金的表現並不令人鼓舞，”Nerone 說。

您可能沒有註意到美國證券交易委員會在做什麼，但您可能已經看到關於 ESG 基金近期表現的不那麼恭維的頭條新聞。

“自 2021 年以來，ESG 投資一直是一場災難，”總部位於亞特蘭大的 Mark Neuman 說，他是推出 ESG Orphans ET 的 Constrained Capital 的創始人。 “泡沫正在消散。 ESGU埃斯古
Blackrock 的 ESG ETF 今年迄今已下跌 18%。 ESGVESGV
Vanguard 的 ESG ETF 今年迄今下跌了 22%，而 ESGG環境與服務小組
STOXX Global ESG 基金今年迄今已下跌 18%。 這些可能比 SPX 和 Russell 2000 更糟糕。在虛假的 ESG 承諾和失敗的目標下，每個人都被引導進入相同的股票。 這些基金中有太多股票看起來相同，並且在許多 ESG 指標上都失敗了。 ESG 資產的爆炸式增長讓投資者紛紛湧入同一隻股票。 這些太擁擠了； 他們一起移動，在這種情況下，他們已經向下移動。 太多的投資者在相信自己擁有“ESG”的同時不知道自己擁有什麼。

如果這聽起來像是等待發生的經典集體訴訟機會，那麼您就領先一步了。 過去兩屆總統政府更新信託規則的兩次嘗試都以失敗告終，要么是通過法庭訴訟，要么是通過政治行動。 因此，要問的第一個問題是這項新規則是否容易受到成功的法庭挑戰。

“那些尋找理由在法庭上挑戰規則的人根本不必看得太遠，”副總裁/高級總裁 Kit Gleason 說。 南達科他州蘇福爾斯 First Bank & Trust 的客戶經理。 “DOL 建議考慮 ESG 投資的受託人可以預測氣候變化和其他 ESG 因素對未來風險和回報的經濟影響。 例如，如果發起人難以記錄他們選擇一系列目標日期基金的審慎過程，為什麼我們會認為他們更有資格或更熟練地估計氣候變化、社會規範或公司治理？”

該規則的弱點可能不在於成功或不成功地正確預測未來，而在於“ESG”定義的模糊性。 SEC 目前正在審查自己的 ESG 披露規則。 由於 DOL 領先於 SEC，SEC 和 DOL 之間缺乏協調很可能會導致兩個監管機構的規則發生衝突。 具有諷刺意味的是，由此產生的法律風險並非由監管者承擔，而是由被監管者承擔。

Nishat 說：“與其在發行方面直接針對規則，不如在上市公司披露其氣候影響方面對規則提出挑戰，”Nishat 說。 “美國證券交易委員會最近為此發布了一項規則提案，因為它會質疑如何判斷 ESG 投資以及在該名稱下有什麼資格。 例如，美國最高法院最近的一起案件，即西弗吉尼亞州訴環境保護局 (EPA)，就該機構有能力監管由於發電要求而已經存在的發電廠的排放而言，EPA 敗訴。 當然，這對 EPA 未來的監管權力產生了影響，並引發了對政府機構在科技行業和互聯網等多元化領域的監管權力的質疑。 這對 ESG 產品有影響，因為如果沒有適用於各個行業的標準化定義和法規，合規性就這些投資及其對投資者賬戶的應用做出決策將是一個挑戰。”

不幸的是，這是顯而易見的，特別是考慮到 DOL 官員的公開聲明，這條新規則已經包含了政治色彩。 這表明我們可能還沒有看到“新”信託規則的終結。

“雖然 DOL 的新 ESG 規則應該為將 ESG 相關投資添加到許多退休計劃投資菜單中打開大門，但受託人只有在確信規則不會繼續從一屆政府改變到下一屆政府時，才可以添加這些類型的基金”紐約匹茨福德 High Probability Advisors 的首席風險官 Jeff Coons 說。 “退休投資和信託決策應該超越 4 到 8 年的總統選舉週期，因此 DOL 關於使用 ESG 因素的規則需要表現出一定的穩定性，然後我們才有可能看到此類投資在美國得到廣泛採用。計劃菜單。”

在確定這項新規則的韌性時，那些最接近制定這些規則的人可能在房子裡擁有最好的席位。

“對於許多計劃發起人而言，另一項監管重寫只會進一步加強圍繞 ESG 的黨派政治，”位於華盛頓特區的 Gallagher Fiduciary Advisors, LLC 區域高級副總裁兼固定供款總監 Christopher Jarmush 說。 “認為這是 DOL 對此事的最終、最終決定權是一種荒謬天真的想法。”