內部律師會說“兩個”嗎？ – SCOTUS 將決定

當內部法律顧問提供與商業建議相結合的法律建議時，他們的兩個角色會向潛在的發現溝通敞開大門。 儘管，至少在美國，內部律師與客戶之間的通信享有特權，但通信本質上必須是“合法的”。 不幸的是，對於律師來說，法院並沒有就什麼是合法溝通達成一致——尤其是當溝通具有混合目的時。 在當前的混亂狀態下，許多內部律師對於他們是在說還是在寫的不確定性 太 很多是可以理解的。 最終，最高法院似乎準備好讓局勢更加明朗。

最近在第九巡迴法院的決定中授予調卷令， 在大陪審團, 為 SCOTUS 提供了機會，就“雙重目的”通信（即提供法律和非法律建議的通信）的律師-客戶特權範圍提供指導。 雖然 在大陪審團 不涉及內部律師，法院面前的問題適用於所有律師，但可能對內部執業的人特別有意義：如果溝通涉及法律和非法律建議，何時受律師-委託人特權保護? 正如大多數內部法律顧問所知，雙重目的通信在當今的商業環境中經常出現。 公司法律顧問經常身兼數職，參與業務討論，並依靠業務事務提供知情的法律指導。 在我們等待最高法院在 在大陪審團，內部法律顧問應保持敏捷並了解可用的預防措施，以保護他們的混合通信免受美國和外國法律的曝光。

在大陪審團

本月早些時候，最高法院決定審查 在大陪審團, 23 F.4th 1088 (9th Cir. 2021)，這是由大陪審團向一家未具名的稅務律師事務所發出的傳票產生的，該傳票與司法部對該律師事務所客戶的刑事調查有關。 作為對傳票的回應，該律師事務所製作了超過 20,000 頁，但根據律師-客戶特權的主張扣留了某些文件。 這些被扣留的通信與客戶納稅申報表的準備以及與稅收有關的法律建議有關。

從業者仍然希望高等法院在 在大陪審團 將解決有關適當測試法院的三路巡迴分裂，該法院應申請確定雙重目的通信的特權，例如內部法律顧問經常參與的通信。 這三個測試被稱為 - 有點令人困惑 - 為（1）“ 主要目的測試”，由第二、第五、第六和第九巡迴法院採用； (2) “a 主要目的測試”，由直流電路採用； (3) 一個“本身 測試，”由第七巡迴法院採用。 在實踐中， ” 主要目的測試”，由初審法院申請並由第九巡迴法院在 在大陪審團, 進行針對事實的審查，以確定通信的主要目的是否是尋求或提供法律建議。 這 在大陪審團 法院認為，扣留文件的主要目的是幫助客戶準備納稅申報表（而非法律建議），並責令律師事務所出示這些文件。

DC 電路採用了一個更全面的版本，稱為“a 主要目的測試”，這實際上允許更多的內部律師通信獲得特權保護。 直流電路的測試考慮法律建議是否 為前線醫護人員打氣，送上由衷的敬意。讓你在送禮的同時，也為香港盡一分力。 多用途通信的重要目的，而不要求提供法律建議 主導目的。 例如，在 在重新 Kellogg Brown & Root, Inc., 756 F.3d 754 (DC Cir. 2014)，儘管調查是根據公司合規計劃和公司政策進行的，但由公司律師領導的內部調查產生的文件有資格享有特權。 在下面 ”a 主要目的測試”，諸如此類具有主要業務目的的通信仍然會受到保護，如果 a 調查的重要目的是獲取或提供法律意見。

第七巡迴賽的“本身 測試，”採用 美國訴弗雷德里克, 182 F.3d 496 (7th Cir. 1999) 是最嚴格的。 該測試是否適用於稅收環境之外仍然是第七巡迴法院的一個懸而未決的問題。 在此測試下，一種既服務於法律目的又服務於非法律目的的通信，即使法律目的占主導地位， 本身 沒有特權。

這種三路電路分裂已經持續了多年，部分原因是這類特權問題通常不會被提起訴訟。 多重測試對公司在美國運營的公司內部法律顧問提出了特別的挑戰，在一個州可能受到保護的通信可能在另一個州沒有特權。 在大陪審團 準備解決分裂。

最高法院裁決的潛在前景

最高法院可以採用現有的三項雙重目的通信特權測試之一，或者——通常情況下——創建自己的測試。 例如，法院可以採用自己版本的“因為”測試，並分析在總體情況下，進行通信是否是因為需要提供或接受法律建議。 另一種可能性是法院拒絕了一般性澄清特權法的機會，並將其限制在基於爭議事實的與稅收相關的通信中。 在大陪審團. 從業者——尤其是那些在內部工作的人——仍然希望，因為提交給最高法院的問題的廣泛性以及可能採用 DC 巡迴測試，該測試被當時的法官應用於內部律師溝通卡瓦諾 在重新凱洛格布朗是， 在大陪審團 決定將為跨行業的雙重目的通信特權提供急需的清晰度。

作為一個實際問題，最高法院通過了 DC 巡迴法院的“a 主要目的測試”最具吸引力。 該測試的主觀性低於第九巡迴賽的測試，這意味著它有助於提高可預測性並且更容易讓從業者實施。 律師的溝通往往具有多重平等和普遍的目的，較少主觀的測試將減少由特權糾紛引起的訴訟成本和時間。 這種測試在實踐中的效果將使內部法律顧問能夠解決多方面的問題，而無需有意識地（通常是不可能的）將法律與非法律建議區分開來。 身兼多職的內部法律顧問將能夠提供充分知情的指導——這正是美國法律保護律師與客戶溝通的原因。 然而，對 DC Circuit 測試的批評是，它的應用可能允許公司通過內部律師匯集信息並保護其不被披露。

如果法院採用第九巡迴法院的“ 當律師的法律溝通與商業或其他非法律建議混合在一起時，具有兩個或多個角色的律師（“雙重”律師）的商業組織可能會喪失特權。 第七巡迴賽的“本身 測試”沒有歧義——法律和非法律建議的任何混合都會破壞特權並允許發現。 對於當今的公司法律顧問來說，這兩個測試尤其成問題，他們經常同時擔任法律顧問和合規官職位，並就業務發展、監管、風險管理和就業問題提供建議。 在尋求具有法律影響的商業建議的通信中，法律顧問也可能被抄襲，或者被要求權衡公司是否遵守特定法規或解僱員工的決定。 但是，即使在這些限制性更強的測試下，也存在減輕特權損失的選項。

減少特權損失的積極措施

在我們等待最高法院的裁決時，商業組織及其律師可以採取措施降低創建可發現通信的風險，無論可能適用哪種測試。 最安全但也許最困難的解決方案是讓律師為法律和非法律建議創建單獨的通信。 例如，如果向律師詢問涉及法律考慮的商業事項的問題，律師可以創建一個關於該商業事項的電子郵件線程和一個處理法律指導的電子郵件線程。 為了執行這種方法，律師將被要求在提供回應之前暫停並考慮他們所戴的帽子。

公司還可以通過指示員工和客戶拒絕在非法律電子郵件上抄襲法律顧問並僅向法律顧問提出法律問題來協助法律顧問。 除了商業夥伴的錯誤評估風險和這種方法效率低下之外，現實情況是法律建議通常不能與商業問題分開。 在這些情況下，與律師的溝通應包括反映主要法律目的的語言。 例如，該請求應明確說明這是一項法律建議，律師的回應應闡明目的，例如“感謝您提出這些法律問題”。

一種安全網方法，雖然不能保證保護通信，但可能會影響規模，是讓企業在相關電子郵件和公司文件中包含法律目的符號。 措辭可以是“本通訊旨在尋求（或提供）法律建議”。 然而，因為對文件的律師-委託人特權的指定不是決定性的，這種目的描述本身不太可能在第九巡迴法院的測試中佔上風。 此類符號也存在過度使用的風險，這可能會削弱合法的特權主張。 然而，在結案的情況下，如果使用得當，法律目的語言可以幫助法院確定主觀意圖。

當今內部法律顧問的其他注意事項

最高法院對雙重目的通信的預期特權決定留下了國際法院是否也可以對此類通信適用律師-委託人特權的問題。 隨著美國特權法的發展，今天的內部法律顧問必須及時了解其業務組織所在國家/地區的特權法。 許多公司在多個外國司法管轄區設有國際辦事處或業務運營或服務客戶。 這種跨國商業環境增加了外國法律可能適用於內部法律顧問的通信的可能性。 外國特權法在律師通信中的應用通常是評論員分析的主題。 看到 對律師-客戶特權的最新國際攻擊使公司的律師頭疼; 跨境調查的客戶； 與特權有關的注意事項; 國際調查中的律師-委託人特權.

儘管商業組織通過利用公司法律顧問擔任多個角色和跨司法管轄區而受益，但回報並非沒有重大風險。 高管們可能會認為，儘管在多個國家/地區有雙重角色或業務，但與內部法律顧問的所有通信都將受到律師-客戶特權的保護。 這種假設使前線的律師能夠防止創建可發現的信息。 辯論日期 在大陪審團 尚未設置。 然而，由於內部律師在本學期等待法院的裁決，預防措施和律師對特權法不斷發展的性質的充分知情理解對於避免公開他們的通信和敏感的商業信息是至關重要的。

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艾米莉·史密特，該公司的一名合夥人，協助準備了這個博客。