拜登的 CFIUS 在他第一任期的後半段變得更加嚴厲

2022 年 2021 月發布的關於美國外國投資委員會 (CFIUS) 1975 年活動的年度報告 - 華盛頓的跨部門行政部門機構，負責篩選入境外國投資以保護美國國家安全 - 描述了一個實體的業務已顯著自 XNUMX 年創建以來，它比以往更加系統和穩健。

這一點很重要，因為幾十年來，海外投資者和有興趣吸引資本的美國企業認為 CFIUS 不透明，其決策充滿不確定性。 幾年前在白宮任職期間，我曾是 CFIUS 的成員，如果我不承認它的運作方式本可以取得重大改進，那我就是失職了。

CFIUS 的運營改進和透明度的提高主要歸功於 2018 年頒布的外國投資風險審查現代化法案 (FIRRMA) 及其相關法規的實施——尤其是在兩黨的基礎上。 CFIUS 的成熟度已經達到了這樣一個程度，即潛在的外國投資者現在確切地知道他們在試圖在美國市場上取得成功的立場。 在許多方面，CFIUS 已成為其他國家在製定自己的外國投資監管制度時所嚮往的模式。

就像大多數經濟監管領域（如其他政策領域）一樣，每個政府都試圖留下自己的印記。 CFIUS 也不例外。 為此，就在新的年度報告發布之後，拜登白宮發布了一項行政命令，修改了 CFIUS 的部門重點及其審查標準——在某些領域相當顯著。 值得注意的是，這是自 CFIUS 成立以來，總統首次直接行使職權修改該機構評估特定風險的方式和時間。

評估 2021 年年度報告的調查結果和新行政命令的內容將如何改變 CFIUS 在拜登剩餘的白宮任期內的決策計算，顯然對尋求投資資金的兩家美國公司都非常感興趣。國外以及外國人評估在美國市場投資的熱情好客。

解讀 CFIUS 的年度報告

局外人經常抱怨 CFIUS 對公眾的透明度並不高。 事實上，新聞報導繼續將 CFIUS 稱為“秘密機構”。 但就其本質而言，CFIUS 會定期評估企業和投資者的專有財務數據以及密切持有的美國國家安全信息。 坦率地說，認為它會 任何監管機構都不批准 以對此類事項進行系統保護的方式運作是幼稚的。 FIRRMA 正確地加強了保障措施以實現該目標。

CFIUS 的憤世嫉俗者——我有時會成為其中的一員； 事實上，我不是它的辯護者——傾向於誤判其年度報告中包含的數據的含義。 特別是，人們常常缺乏對 CFIUS 在 動態 經濟政策體系。

我這是什麼意思？ 事實上，在任何一年，外國投資者越來越多地決定是否在美國投資； 在哪個部門這樣做； 以及他們根據對 CFIUS 過去或同時期決定（包括總統做出的決定）的評估而選擇的美國目標； 美國相關法規、法律和政策的變化，例如在美國 反壟斷政策; 現任政府的政策立場； 以及相關的美國政治經濟因素，包括相關的法院判決。

簡而言之，在評估 CFIUS 的決定時未能考慮這些因素會使因果關係混為一談。 從根本上說，它忽略了潛在的外國投資者 事前 進行自我選擇——在某種程度上，他們是消息靈通和理性的參與者，或者至少得到了那些知情者的建議。

這種分析錯誤體現在各種評估報告中，例如，有多少入境投資已被 CFIUS 批准（或未批准）； 其決策過程的速度或效率低下； 等等。

是什麼推動了這個動態過程？ CFIUS 的規則已經明顯成熟並變得清晰呃，而且潛在投資者越來越意識到這一點。 因此，對 CFIUS 運營數據的評估——例如其年度報告中包含的數據——需要基於這一原則。

然而，至關重要的是，這種更高的成熟度和清晰度並不一定會轉化為更 自由派 對外國直接投資 (FDI) 的政策立場。 事實上，可以說美國的 FDI 入境政策已經變得更加嚴格。 但現在外國投資者比以往更清楚自己的立場。

CFIUS 2021 年年度報告的主要發現

按照慣例，雖然新 CFIUS 年度報告 於 2022 年發布，其中包含前一年的所有數據，在本例中為 2021 年——這是自 FIRRMA 生效以來的第一個完整日曆年。

申請量增加

與 2021 年相比，2020 年 CFIUS 收到的申報總量大幅增加。2021 年，CFIUS 審查了 164 份聲明（短式申報）和 272 份正式通知（長式申報）。 後者需要調查。 相對於 2020 年，這分別代表聲明增加了 30%，通知增加了大約 45%。

在判斷申請量每年增長的原因時，需要注意三個問題。 首先，我使用“大致”一詞，因為特定交易的申報人確實會根據 CFIUS 的初步反應撤回和重新提交通知。 其次，根據 FIRRMA，已經從自願申報轉變為強制申報（取決於特定交易的行業和其他屬性）。

第三，CFIUS 加強了對先前未通過 CFIUS 程序的已完成交易的強制申報的關注。 事實上，CFIUS 已經加強了審查非通知交易的資源。 鑑於這種風險——以及如果投資者被要求解除交易的潛在成本——投資者繞過 CFIUS 可能是一個糟糕的策略，特別是如果交易完全處於“灰色區域”。 為什麼？ 由於其他條件相同，CFIUS 批准的交易獲得“安全港”待遇。

聲明的發生和處置。

毫不奇怪，來自加拿大的投資者在提交的申報總數中佔比最多（22 個）。 這恰好是德國、日本、新加坡和韓國各自提交的申報數量的兩倍。 他們的申請量僅略高於英國、根西島和澳大利亞的申請量。

2021 年向 CFIUS 提交的申報中，幾乎有四分之三被清除； 相比之下，2020 年提交的申報中幾乎有三分之二。至於未獲批准，對於 90 年提交的 2021% 以上的申報，CFIUS 能夠做出決定。 因此，只有不到 10% 的申報案件的申報人如果希望尋求 CFIUS 的許可，則需要提交一份長格式通知，從而確定他們是否能夠繼續進行交易。

通知的發生和處理

中國在 44 年提交了 2021 份通知，是所有國家中提交通知數量最多的國家。 事實上，2021 年的數量遠高於加拿大（28 份通知）和日本（26 份通知）提交的通知數量第二和第三的國家。 特別引人注目的是，這不僅代表了中國在 2020 年提交通知的發生率大幅增加（當時中國僅提交了 17 份通知），而且中國上一次成為提交通知最多的國家還是 2018 年。

可以合理地假設，2019 年和 2020 年中國申請數量減少的原因之一是圍繞 CFIUS 的一些涉及中國資本的決定的焦慮和不確定性，尤其是那些白宮的行動脫穎而出的決定：認為擬議的 抖音交易. 事實上，2021 年是自 2015 年以來總統沒有針對 CFIUS 採取行動的第一年.

在 2021 年提交的通知總數中，大約有一半受到正式調查——這一比例與 2020 年相似。另外四分之一在 2021 年提交通知的交易被撤回； 然而，其中大部分——85%——被重新歸檔。 由於 CFIUS 未能與各方達成緩和協議或市場條件變得不利，其餘的少數交易中的大部分沒有進行。

另一方面，在 2021 年獲批的交易中，約有 10% 需要簽訂緩解協議——與 2020 年的比例大致相同。事實上，近年來 CFIUS 參與實施和監督緩解措施的力度不斷增加。 目前，CFIUS 正在監控 180 多項緩解協議。

非通知回撥

FIRRMA 之後 CFIUS 可支配資源的增加促進了該實體評估非通知交易的努力。 最新報告顯示，2021 年，與 2020 年相比，CFIUS 加強了此類活動——135 件與 117 件未通知交易——它要求 事後 僅超過 5% 的案件需要提交通知。 事實上，這比 2020 年有所下降，15 年約有 XNUMX% 需要提交通知。

部門交易地點

與往年一樣，2021 年 CFIUS 審查的交易集中在多個行業，尤其是發電、輸電和配電公司； 軟件出版； 計算機系統和設計； 研發服務； 電信; 半導體及相關電子元件製造。

新年度報告的首要主題是什麼？

與過去幾年一樣，CFIUS 繼續被世界其他地區視為擁有評估入境外國投資的國家安全風險的先進制度。 當然，由於全球政治經濟的動態不斷推動變化——風險和機遇——CFIUS 要保持有效，它也必須不斷發展。

拜登的行政命令：“確保 CFIUS 認真考慮不斷演變的國家安全風險”

的發行 第 14083 號行政命令 拜登總統於 15 年 2022 月 XNUMX 日發表的言論在兩個方面值得注意。 可以理解的是，迄今為止，對該命令的大部分關注都集中在它指示 CFIUS 在判斷國家安全對美國境內外國投資的影響時要注意的一些具體考慮因素和行業領域。 這些指令很可能被證明是相當廣泛的。 然而，在討論它們之前，請務必注意命令的開頭部分。

關於美國對外投資政策的總統聲明

該命令首先對美國對外投資的官方政策作出明確的總統聲明。 具體來說：

“美國歡迎和支持外國投資，這與保護國家安全是一致的。 正如國會在第FIRRMA 第 1702(b)(1) 條。”

本聲明的發布是最受歡迎的。 這是因為總統在其政府早期就發表了這樣的聲明。 事實上，在現代，很少有總統沒有這樣做。 然而就拜登而言，我們中的一些人 表示擔憂 在他佔領橢圓形辦公室後不久，就沒有發表過這樣的聲明。

為什麼邁出這一步對他來說尤其重要？ 簡而言之，因為美國政府對外國投資的立場——正如他的前任唐納德特朗普所採取的那樣——一直如此 衝突; 再次，想想Tik-Tok。 如果拜登總統當時已經闡明了他現在所做的事情，美國和外國投資者都會放心。

該命令對 CFIUS 審查的新考慮因素和行業重點的規範

拜登的命令不會改變 程序 根據 FIRRMA 及其實施條例的規定，CFIUS 運作。 但它確實指示 CFIUS 擴大交易審查重點 涉及非常廣泛的業務部門和活動。 這些可以概括為四大類：

– 支持美國的彈性和多樣化 供應鏈 跨越多個經濟部門，包括製造業、國防工業、基礎設施服務、能源供應、氣候適應技術、微電子、礦產、人工智能、農業和食品供應。

– 增強我們 網絡安全——不僅在公共部門，而且在私營、教育和非營利部門

– 確保保護美國公民的 敏感個人數據，與財務事項、健康記錄、投票選擇、數字身份、生物檔案等有關，以及，

– 保持美國在 先進技術、研發投資和創新

此外，也許是命令中規定的影響最深遠的審查標準——FIRRMA 中體現的標準作為 CFIUS 的一個因素 五月 在審議中考慮——是 CFIUS 的一項要求，即 跨領域綜合方法 評估敏感行業的特定交易——FIRRMA 將其定義為“關鍵基礎設施、能源資產、關鍵材料或關鍵技術”。

具體而言，CFIUS 不是根據命令逐個或逐案做出此類判斷，而是 必須的， 根據交易的性質、規模和範圍評估潛在交易對國家安全的影響 現有 累計外商投資 or 外商投資趨勢 在相關領域。 換言之，該命令是在指示 CFIUS 防止美國的敏感行業被外國公司佔據主導地位。

雖然命令中沒有定義，但這裡尋求的目標似乎是 任何監管機構都不批准 確保一定程度的企業間的一種 競爭 在被審查的領域——當然，該領域是司法部反壟斷官員的職權範圍，該部門是 CFIUS 的法定成員。 相反，目標是確保沒有過度的 異國情調 在該界別中 ——不論競爭力強弱，這是通過市場中公司的數量和規模分佈來衡量的，通常不考慮國籍。

拜登的 CFIUS 印記

On 第一派 理由，很明顯，在未來，該命令的範圍將導致 CFIUS 在審查 新 在美國的入境外國交易比已經如此。

但這個結論很可能是輕描淡寫。 為什麼？ 因為 CFIUS 擁有審查“未通知”交易的法定權力——也就是說， 之前完成的 繞過 CFIUS 審查的外國投資交易。 事實上，儘管發布了該命令，CFIUS 一直在顯著增加其資源以增加其非通知審查的數量。 因此，拜登的行政命令似乎可以極大地推動 CFIUS 的作用。